Ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 18.04.2013 у справі № 2а-17085/12/2670
Державний герб України

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-17085/12/2670

Головуючий у 1-й інстанції: Патратій О.В.

Суддя-доповідач: Шелест С.Б.

У Х В А Л А

Іменем України

18 квітня 2013 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуюча суддя: Шелест С.Б.

Судді: Пилипенко О.Є., Романчук О.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.02.13р.

у справі №17085/12/2670

за позовом Публічного акціонерного товариства «Старокиївський банк»

до Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень

В С Т А Н О В И В:

ПАТ «Старокиївський банк» звернулось до суду з позовом про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень від 15.11.12р. №0019694310, № 0019684310, №0019664310.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.02.13р. адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаною  постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій  просить суд скасувати постанову з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги те, що субординований борг та депозит (вклад до банку чи небанківської фінансової установи) не є тотожними категоріями, оскільки мають різну економічну природу, з чого випливає різний порядок оподаткування нарахованих на них доходів (процентів), у зв'язку з чим призупинення дії п. 167.2 ст. 167 Податкового кодексу України до 1 січня 2015 року стосується лише оподаткування доходів у вигляді процентів на поточний або депозитний (вкладний) банківський рахунок, вклад до небанківських установ, згідно із законом, або процентів на депозитний (ощадний) сертифікат та не стосується процентів, нарахованих на субординарний борг, які  підлягають оподаткуванню на загальних підставах, тобто за ставкою 15 %.

Також апелянт зазначив, що судом першої інстанції безпідставно не враховано, що заробітна плата нерезидентів підлягає оподаткуванню податком з доходів фізичних осіб за ставкою 30 %, а не за ставкою 15 %, оскільки працівником позивача (нерезидентом) не надано податковому органу повідомлення працедавця  про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу,  як це передбачено наказом ДПА України від 5 жовтня 2004 року N 581 «Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу».

Крім того, апелянт зазначив, що при зберіганні на власних об'єктах відходів (відпрацьовані люмінесцентні лампи) до їх утилізації необхідна дозвільна документації на розміщення відходів, яка у позивача відсутня, у зв'язку з чим останній має сплатити збір за забруднення навколишнього природного середовища за розміщення відходів на його власних об'єктах.

Враховуючи, що у судове засідання учасники процесу не з'явились, хоча належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, докази чого наявні в матеріалах справи, розгляд апеляційної скарги було проведено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у відповідності до ст. 197 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу відповідача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, податковим органом проведено виїзну планову документальну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.09р. по 30.06.12р., за результатами якої складено акт № 1253/43-10/19024948 від 08.11.12р.

Перевіркою встановлено порушення позивачем, зокрема, вимог:

- пп.4.2.12 п.4.2 ст.4, пп.8.1.1 п.8.1 ст.8, пп.9.2.3 п.9.2 ст.9, ст.16, абзацу «а» п.17.2 ст.17 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» та п.п.162.1.1 п.162.1 ст.162, п.п.168.1.1 п.168.1, п.168.4 ст.168, п.п.170.4.3 п.170.4 ст.170, абзацу «а» п.171.2 ст.171 Податкового кодексу України, яке полягало у тому, що позивач як податковий агент не утримував та не перераховував до бюджету податок з доходів фізичних осіб у загальному розмірі 613 670,94 грн. з виплачених ним процентів по субординованому боргу фізичним особам;

- п. 1.3, п. 1.15, пп.1.20.1, п.1.20 ст.1, пп.8.1.1 п.8.1 ст.8, п.п.9.11.3 п.9.11 ст.9, п.17.1 ст.17 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», яке полягало у неправомірному застосуванні ставки податку - 15% з доходів фізичних осіб із заробітної плати працівника - нерезидента за 2010 рік на загальну суму 6 756,61 грн.;

- п. 2, п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища і стягнення цього збору» від 01.03.99р. №303, яке полягало у відсутності у позивача дозвільних документів на розміщення відходів - відпрацьованих люмінесцентних ламп, внаслідок чого позивачем занижено податкове зобов'язання зі збору за забруднення навколишнього природного середовища на загальну суму 70 266,58 грн.

На підставі акта перевірки відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення від 15.11.12р.:

№0019694310, згідно з  яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на доходи з фізичних осіб, що сплачуються податковими агентами із доходів платника податку інших ніж заробітна плата на суму 734 909,39 грн., в т.ч. основний платіж - 613 670,94 грн., штрафні (фінансові) санкції - 121 238,45 грн.;

№0019684310, згідно з яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб, що сплачуються податковими агентами із доходів платника податку у вигляді заробітної плати на суму 8 345,76 грн., в т.ч. основний платіж - 6 756,61 грн., штрафні (фінансові) санкції - 1 689,15 грн.;

№0019664310, згідно з яким збільшено суму грошового зобов'язання зі збору на забруднення навколишнього природного середовища, в частині розміщення відходів у спеціально відведених для цього місцях чи на об'єктах, крім розміщення окремих видів відходів як вторинної сировини на суму 87 833, 23 грн., в т.ч. основний платіж - 70 266,58 грн., штрафні (фінансові) санкції - 17 566,65 грн.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що залучені на умовах субординованого боргу кошти, вважаються додатковим капіталом банку у вигляді позики, кредиту, депозиту, у зв'язку з чим до 01.01.15р. підлягають оподаткуванню на спеціальних підставах, тобто за ставкою 5 %; позивачем правомірно оподатковано заробітну плату найманого працівника - ОСОБА_2 за загальною ставкою у розмірі 15%, оскільки остання є резидентом України, так як має тимчасову посвідку на постійне місце проживання в Україні та стала на облік у консульстві України; позивач не має спеціально відведених місць чи об'єктів для розміщення відходів, а укладав договори зі спеціалізованим підприємством, яке має відповідний дозвіл на поводження з небезпечними відходами, а тому не є платником збору за забруднення навколишнього природного середовища.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 06.10.09р. між позивачем та ОСОБА_3 був укладений договір про залучення коштів на умовах субординованого боргу №01-СБ (а.с.62-64), за умовами якого ОСОБА_3 передає, а Банк приймає кошти на умовах субординованого боргу (далі - кошти) у сумі 1 709 363,30 дол. США, що становлять еквіваленту гривні по курсу НБУ на дату підписання Договору 13 692 000 грн. на умовах цього Договору для врахування зазначених коштів до капіталу Банку (п. 1.1.). Кошти надаються шляхом їх перерахування Інвестором на рахунок Банку №366005012129, МФО 321477 (далі - рахунок субординованого боргу) не пізніше 06 жовтня 2009 року (п. 1.2.). Терміном повернення Банком коштів Інвестору є 06.10.16р. (п. 1.3.). Інвестор не має права вимагати від Банку достроково повернення коштів (п. 1.4.). Процентна ставка за користування Коштами дорівнює максимальній ставці залучення коштів на умовах субординованого боргу, що встановлюється за рішенням Правління Національного банку України; на момент підписання Договору ця ставка дорівнює 13,2 % річних (п. 1.6.). За письмовою заявою Банку сторони можуть переглянути розмір процентів за користування Коштами (п. 1.6.).

Відповідно до Договору про внесення змін до Договору про залучення коштів на умовах субординованого боргу №01-СБ від 06.10.09р. та Дозволу Національного банку України №872 банком було достроково погашено частину субординованого боргу у сумі   298 600 дол. США, що по курсу НБУ на дату підписання договору становить 2 376 736,56 грн. (а.с.65). Згідно договору про внесення змін до Договору про залучення коштів на умовах субординованого боргу №01-СБ від 06.10.09р. від 28.04.12р. процентну ставку за користування коштами було зменшено до 12,95 % (а.с.66).

За період з 30.10.09р. по 03.08.11р. позивачем нараховано ОСОБА_3 за вказаною угодою 3 009 945,91 грн. процентів, що підтверджується долученою до матеріалів справи банківською випискою (а.с.104-109).

Також, 06.10.09р. між позивачем та ОСОБА_5 був укладений договір про залучення коштів на умовах субординованого боргу  №02-СБ (а.с.68-73), за умовами якого ОСОБА_5 передає, а Банк приймає кошти на умовах субординованого боргу (далі - кошти) у сумі 800 000  дол. США, що становить еквіваленту гривні по курсу НБУ на дату підписання Договору 6 408 000 грн. на умовах цього Договору для врахування зазначених коштів до капіталу Банку (п. 1.1.). Кошти надаються шляхом їх перерахування Інвестором на рахунок Банку №366005012129, МФО 321477 (далі - рахунок субординованого боргу) не пізніше 06.10.09р. (п. 1.2.). Терміном повернення Банком коштів Інвестору є 06.10.16р. (п. 1.3.). Інвестор не має права вимагати від Банку достроково повернення коштів (п. 1.4.). Процентна ставка за користування Коштами дорівнює максимальній ставці залучення коштів на умовах субординованого боргу, що встановлюється за рішенням Правління Національного банку України; на момент підписання Договору ця ставка дорівнює 13,2 % річних (п. 1.6.). За письмовою заявою Банку сторони можуть переглянути розмір процентів за користування Коштами (п. 1.6.).

За період з 30.10.09р. по 06.12.10р. позивачем нараховано ОСОБА_5 за вказаною угодою 964 758,73 грн. процентів, що підтверджується долученою до матеріалів справи банківською випискою (а.с.139-142).

Позивачем утримувався та сплачувався податок з доходів фізичних осіб з виплачених ним процентів по субординованому боргу за ставкою 5%, встановленою п. 7.2 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Порядок нарахування та сплати податку з доходів фізичних осіб до 01.01.11р. регулювався Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб», а після 01.01.11р. Податковим кодексом України.

Підпунктом 4.2.12. п. 4.2. ст. 4 Закону України від 22.05.2003р. № 889-IV "Про податок з доходів фізичних осіб" (далі - Закон №889-IV) встановлено, що до загального річного оподатковуваного доходу включається, зокрема, дохід у вигляді процентів (дисконтних доходів) . У пункті 7.2 ст. 7 цього Закону наведено перелік об'єктів оподаткування, ставка податку для яких становить 5 відсотків, до яких віднесено, зокрема, проценти на поточний або депозитний (вкладний) банківський рахунок (у тому числі картковий рахунок).

Згідно п.п. 9.2.1. п. 9.2. ст. 9 Закону №889-IV податковим агентом платника податку при нарахуванні (сплаті) на його користь доходів, визначених у пункті 7.2. статті 7 цього Закону, є особа, яка здійснює таке нарахування (сплату).

Підпунктом 9.2.2. п. 9.2. ст. 9 цього Закону №889-IV також встановлено, що податковий агент, який нараховує проценти, надає податковий розрахунок загальної суми нарахованих процентів та загальної суми утриманих з них податків у складі податкової декларації з податку на прибуток підприємств у строки, встановлені законом для такого податку. При цьому, інформація щодо окремого банківського вкладного (депозитного) або поточного (у тому числі карткового) рахунку фізичної особи, суми нарахованих на нього процентів, а також відомостей щодо такої фізичної особи - вкладника не надається.

При цьому, підпунктом 22.1.4. п. 22.1 ст. 22 Закону № 889-IV неодноразово змінювалася дата набуття чинності підпунктом 4.2.12. п. 4.2. ст. 4 цього Закону в частині включення до загального місячного оподатковуваного доходу, зокрема доходів у вигляді процентів на поточний або депозитний (вкладний) банківський рахунок (у тому числі картковий рахунок).

Так, відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб" (щодо оподаткування відсотків з банківських вкладів)» № 2273-IV від 21.12.04р. - з 1 січня 2010 року; відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо особливостей проведення заходів з фінансового оздоровлення банків, чинній на час виникнення спірних правовідносин» від 24.07.2009р. №1617-VI - з 1 січня 2013 року.

Аналогічні положення закріплені Податковому кодексі України.

Так, відповідно до п.164.2. ст.164 Податкового кодексу України до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включається дохід у вигляді дивідендів, виграшів,  призів, процентів (крім процентів, визначених у підпунктах 165.1.2 та 165.1.41, дивідендів, визначених у підпункті 165.1.18 пункту 165.1 статті 165 цього Кодексу, а також виграшів та призів у державну грошову лотерею в розмірах, передбачених у підпункті 165.1.46 пункту 165.1 статті 165 цього Кодексу.

У пункті 167.2. ст.167 Податкового кодексу України наведено перелік об'єктів оподаткування, ставка податку для яких становить 5 відсотків, зокрема для процентів на поточний або депозитний (вкладний) банківський рахунок (у тому числі картковий рахунок).

Згідно з пп.170.4.1. та п.170.4.2. п.170.4 ст.170 Податкового кодексу України податковим агентом платника податку під час нарахування (виплати) на його користь доходів, визначених у пункті 167.2 статті 167 цього Кодексу, є особа, яка здійснює таке нарахування (виплату). Загальна сума  податків,  утриманих протягом звітного податкового місяця з таких нарахованих (виплачених) процентів платнику податку, сплачується (перераховується) таким податковим агентом до бюджету у строки,   визначені цим Кодексом для місячного податкового періоду.

Податковий агент, який нараховує доходи у вигляді процентів, відображає у податковому розрахунку, подання якого передбачено підпунктом «б» пункту 176.2 статті 176 цього Кодексу, загальну суму таких нарахованих (сплачених) доходів та загальну суму утриманого з них податку. При цьому інформація щодо окремого банківського вкладного (депозитного) або поточного рахунку фізичної особи, суми нарахованих на нього процентів, а також відомостей щодо такої фізичної особи - вкладника не надається.

Розділом ХІХ Перехідних положень Податкового кодексу України відтерміновано момент набрання чинності підпунктом 164.2.8 пункту 164.2 статті 164 цього Кодексу в частині включення  до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу у вигляді процентів на поточний або депозитний (вкладний) банківський рахунок, вклад (депозитний) до небанківських фінансових установ згідно із законом або на депозитний (ощадний) сертифікат та абзаців другого - четвертого пункту 167.2 статті 167 цього Кодексу у частині оподаткування процентів - до 1 січня 2015 року.

Статтею 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.00р. № 2121-III визначено поняття вкладу (депозиту), яким є кошти в готівковій або у безготівковій формі, у валюті України або в іноземній валюті, які розміщені клієнтами на їх іменних рахунках у банку на договірних засадах на визначений строк зберігання або без зазначення такого строку і підлягають виплаті вкладнику відповідно до законодавства України та умов договору.

Відповідно до абз. 1 п. 4 ч. 3 ст. 30 Закону№ 2121-III, субординованим боргом є звичайні незабезпечені банком боргові капітальні інструменти, які за умовою договору не можуть бути забрані з банку раніше 5 років, а у випадку банкрутства чи ліквідації повертаються інвестору після погашення претензій всіх інших кредиторів. При цьому сума субординованого боргу, включеного у капітал, щорічно зменшується на 20 відсотків її первинного розміру протягом п'яти останніх років дії договору.

Згідно із п. 1.5. глави 1 розділу II Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 28.08.01р. № 368, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26.09.01р. за №841/6032 (надалі - Інструкція), субординований капітал включає кошти, що залучені від юридичних осіб - резидентів і нерезидентів, як у національній, так і в іноземній валюті на умовах субординованого боргу.

Згідно із п. 1.2 Інструкції, залучення коштів на умовах субординованого боргу з метою їх врахування до додаткового капіталу банку у вигляді позик, кредитів, депозитів юридичних осіб може здійснюватися як шляхом укладення прямих договорів між банком-боржником та Інвестором про що укладається договір про залучення коштів на умовах субординованого боргу, так і шляхом випуску банком-боржником облігацій, про що укладається договір про залучення коштів шляхом випуску облігацій.

Тобто, кошти, залучені на умовах субординованого боргу, вважаються додатковим капіталом банку у вигляді позики, кредиту, депозиту.

Слід зазначити, що вимоги, встановлені Національним банком України для договорів про залучення коштів на умовах субординованого боргу, не змінюють змісту цього договору як договору банківського вкладу (депозиту).

У статті 1058 ЦК України надана характеристика договору банківського вкладу (депозиту), за яким одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов'язується виплачувати вкладникові таку суму та проценти на неї або дохід в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених договором.        

Статтею 1060 ЦК передбачені види банківських вкладів. Так, договір банківського вкладу укладається на умовах видачі вкладу на першу вимогу (вклад на вимогу) або на умовах повернення вкладу зі спливом встановленого договором строку (строковий вклад).

За договором банківського вкладу незалежно від його виду банк зобов'язаний видати вклад або його частину на першу вимогу вкладника, крім вкладів, зроблених юридичними особами на інших умовах повернення, які встановлені договором.

Отже, кошти, залучені банком від фізичних осіб на умовах субординованого боргу слід вважати різновидом банківського вкладу, у зв'язку з чим, згідно з пп. 22.1.4. п. 22.1 ст. 22 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» (у редакції Закону України від 24.07.09р. №1617-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо особливостей проведення заходів з фінансового оздоровлення банків, чинній на час виникнення спірних правовідносин») - не утримується до 1 січня 2013 року, а відповідно до п. 1 розділу ХІХ "Прикінцеві положення" Податкового кодексу України, податок на доходи фізичних осіб при сплаті процентів за цими вкладами за ставкою 15% не утримується до 1 січня 2015 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем в перевіряємому періоді правомірно утримувався та сплачувався податок з доходів фізичних осіб з виплачених ним процентів по субординованому боргу за ставкою 5%.

Аналогічна правова позиція закріплена в постанові Верховного Суду України  від 30.03.10р. у справі за позовом АКБ «Форум» до СДП у м. Києві по роботі з великими платниками податків про визнання недійсними податкових повідомлень - рішень.

Не погоджується колегія суддів і доводами апелянта про порушення позивачем вимог п.1.3, п.1.15, пп.1.20.1, п.1.20 ст.1, пп.8.1.1 п.8.1 ст.8, п.п.9.11.3 п.9.11 ст.9, п.17.1 ст.17 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», яке полягало у неправомірному, на думку податкового органу, застосуванні ставки податку з доходів фізичних осіб із заробітної плати працівника - нерезидента за 2010 рік.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 була призначена 24 березня 2010 року начальником Управління методології та бухгалтерського обліку ПАТ «Старокиївський банк» відповідно до наказу Голови Правління ВАТ АБ «Старокиївський» (а.с.78). За період з травня 2010 року по грудень 2010 року їй було нараховано заробітну плату у розмірі 46 705,71 грн., що підтверджується випискою з особового рахунку (а.с.113-116) та довідкою про розмір заробітної плати (а.с.110), з якої був сплачений податок з доходів фізичних осіб у розмірі 15%.

ОСОБА_2 як громадянка Білорусії отримала паспорт громадянина Республіки Білорусь для постійного проживання за межами Республіки Білорусь серії РР номер 0158509, термін дії - 29.10.2008 р. по 01.01.2021 р. (а.с.76) та стала на облік в консульській установі Республіки Білорусь в країні постійного проживання - Україні, що підтверджується відміткою у паспорті (а.с.77).

28.01.10р. ОСОБА_2 отримала тимчасову посвідку на постійне проживання в Україні (а.с.79).

Так, відповідно до 9.11.1. Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»  від 22.05.2003 року № 889-IV (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон № 889-IV), доходи з джерелом їх походження з України, що нараховуються (виплачуються, надаються) на користь нерезидентів, підлягають оподаткуванню за правилами, встановленими для резидентів, з урахуванням особливостей, визначених окремими нормами цього Закону.

Додатково до визначень пункту 1.3 статті 1 цього Закону доходами з джерелом їх походження з України вважаються доходи, нараховані нерезидентам, які: а) працюють на об'єктах, розташованих на території України, у тому числі у представництвах нерезидентів - юридичних осіб, незалежно від джерел виплати таких доходів; б) є членами керівних органів резидентів - юридичної особи чи фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності або їх представництв за кордоном та отримують у цьому зв'язку заробітну плату, інші виплати та винагороди за рахунок таких резидентів; в) є суб'єктами підприємницької діяльності або здійснюють незалежну професійну діяльність на території України, незалежно від джерел виплати таких доходів.

Відповідно до п.п.9.11.3 п.9.3 ст.9 Закону № 889-IV , якщо зазначені у підпункті 9.11.1 цього пункту доходи виплачуються нерезиденту резидентом - фізичною або юридичною особою, то такий резидент вважається податковим агентом такого нерезидента стосовно таких доходів. При укладенні договору з нерезидентом, умови якого передбачають отримання таким нерезидентом доходу з джерелом його походження з України, резидент зобов'язаний зазначити у такому договорі ставку податку, яка буде застосована до таких доходів.

Відповідно до п.7.1 ст.7 Закону № 889-IV, ставка податку становить 15 відсотків від об'єкта оподаткування, крім випадків, визначених у пунктах 7.2 - 7.4 цієї статті.

Згідно зі з п. 7.3 ст.7 цього Закону ставка податку становить подвійний розмір ставки, визначеної пунктом 7.1 цієї статті, від об'єкта оподаткування, нарахованого як виграш чи приз (крім у державну лотерею у грошовому виразі) на користь резидентів або нерезидентів, та від будь-яких інших доходів, нарахованих на користь нерезидентів - фізичних осіб, за винятком доходів, визначених у підпункті 9.11.3 пункту 9.11 статті 9 цього Закону.

Відповідно до п.п.1.1.20 п.1.1 ст.1 Закону № 889-IV, фізична особа - резидент - фізична особа, яка має місце проживання в Україні.

У разі якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв'язки (центр життєвих інтересів) в Україні.

У разі якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від'їзду) протягом періоду або періодів податкового року.

Достатньою (але не виключною) умовою визначення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є місце постійного проживання членів її сім'ї або її реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності.

Якщо неможливо визначити резидентський статус фізичної особи, використовуючи попередні положення цього підпункту, фізична особа вважається резидентом, якщо вона є громадянином України.

Якщо всупереч закону фізична особа - громадянин України має також громадянство іншої країни, то з метою оподаткування цим податком така особа вважається громадянином України, який не має права на залік податків, сплачених за кордоном, передбаченого цим Законом або нормами міжнародних угод України.

Якщо фізична особа є особою без громадянства і на неї не поширюються положення абзаців першого - четвертого цього підпункту, то її статус визначається згідно з нормами міжнародного права.

Достатньою підставою для визначення особи резидентом є самостійне визначення нею основного місця проживання на території України у порядку, встановленому цим Законом, або її реєстрація як самозайнятої особи.

Отже, з наведеного  п.1.20.1. ст.1 Закону №889 випливає, що  визначення резидентського статусу іноземця відбувається за будь-яким з вказаних у ньому критеріїв, наприклад, за критерієм тісних економічних зв'язків.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що достатніми та безпірними доказами тісних економічних та особистих зв'язків ОСОБА_2 в Україні є проживання разом із нею членів її сім'ї, що підтверджується довідкою форми №3 від 16.02.13р. №255, з якої вбачається, що ОСОБА_9 - мати ОСОБА_2 проживає в Україні за адресою: АДРЕСА_1 з 20.09.2009 р. (а.с.168). Вказане, у свою чергу, є безумовним доказом того, що вказана особа для цілей оподаткування податком з доходів фізичних осіб може вважатись резидентами України на підставі п.1.20.1. ст. 1 Закону №889, а не на підставі підзаконних актів, на які покликається апелянт.

Так, згідно із статтею 2 Закону України від 11 грудня 2003 року № 1382-IV «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» (далі - Закон № 1382-IV) громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені законом.

Реєстрація місця проживання чи місця перебування особи або її відсутність не можуть бути умовою реалізації прав і свобод, передбачених Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, або підставою для їх обмеження.

Статтею 3 Закону № 1382-IV передбачено, що місце перебування адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік; місце проживання адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік.

Так, згідно наказу про призначення на роботу від 24.03.10р. № 13-ОС гр.-ка ОСОБА_2 працювала на безстроковій основі в ВАТ АБ «Старокиївський банк» з 24.03.10 р. (а.с. 78). Фактичне перебування ОСОБА_2 на роботі у період з березня 2010 року по квітень 2011 року підтверджується табелями обліку робочого часу за відповідний період (а.с. 169-182). Позивачем виплачувалась зазначеній особі заробітна плата, що підтверджується банківськими виписками по рахунку клієнта (113-116).

Отже, іноземна громадянка, яка працює у позивача, має усі необхідні документи, визначені чинним законодавством України для наданням зазначеній особі статусу резидента.

Аналогічна правова позиція закріплена в ухвалі ВАСУ від 17.01.12р. у справі № К-23887/09.

Колегія суддів вважає необґрунтованими також і  доводи апелянта про недотримання вказаною фізичною особою - іноземцем вимог Наказу ДПА України від 05.10.04р. № 581 «Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи-іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою-іноземцем резидентського статусу».

Зазначений наказ затверджує виключно примірні форми Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу.

Згідно Листа Міністерства юстиції України від 31.12.2009 № 2336-09-24 за результатами правового аналізу наказу ДПАУ від 05.10.2004 № 581 «Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу» встановлено, що форми зазначених Заяв та Повідомлення є примірними (зразковими) формами, тобто не є обов'язковими до виконання та використовуються виключно за бажанням фізичної особи, у зв'язку з чим та відповідно до пп. "е" п. 5 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.92 р. N 731, на державну реєстрацію не подаються.

Відповідно до вказаного вище Листа Міністерства юстиції України пропонується скасувати зазначений наказ, розробити в межах повноважень відповідний нормативно-правовий акт із зазначеного питання, узгодити його із заінтересованими органами та подати на державну реєстрацію до Міністерства юстиції у встановленому законодавством порядку.

Відсутність у Законі №889 вимоги про визначення резидентського статусу у порядку, передбаченому Наказом №581 від 05.10.2004 р., підтверджує відсутність у працівника позивача обов'язку подавати заяву про самостійне визначення резидентського статусу.

Наявність чи відсутність повідомлень чи заяв не може жодним чином впливати на ставку оподаткування, оскільки відповідно до Конституції України порядок оподаткування встановлюється виключно законами України. Неподання відповідних повідомлень роботодавця та заяв працівників-іноземців не є доказом не набуття статусу резидентства працівниками-іноземцями, а отже не позбавляє таких іноземців права на визначення свого податкового статусу як резидентів України у встановленому законом порядку, зокрема, за наявністю центру життєвих інтересів на території України.

Перевіркою встановлено, що в процесі діяльності позивача утворюються відходи (відпрацьовані люмінесцентні лампи), які підлягають утилізації або зберіганню у спеціально відведених для цього місцях, у зв'язку з чим,  на думку податкового органу, позивач має сплатити збір за забруднення навколишнього природного середовища за розміщення відходів на його власних об'єктах за період з 01.07.09р. по 31.12.10р.

Об'єктом обкладення збором за забруднення навколишнього природного середовища є, зокрема, фактичні обсяги розміщення відходів.

Відповідно до статті 44 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», пункту 2 Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища стягнення цього збору від 01.03.99р. № 303, платниками збору за забруднення навколишнього природного середовища є суб'єкти підприємницької діяльності, незалежно від форм власності, включаючи філії, відділення, які здійснюють викиди і скиди забруднюючих речовин в навколишнє середовище і розміщення відходів.

Згідно абзацами 7, 19 статті 1 Закону України «Про відходи», розміщенням відходів є зберігання, тимчасове розміщення відходів у спеціально відведених місцях чи об'єктах (до їх утилізації або видалення) захоронення відходів у спеціально відведених для цього місцях чи об'єктах, до яких, згідно абзацу 16 ст. 1 цього Закону відносяться місця чи об'єкти (місця розміщення відходів, сховища, полігони, комплекси споруди, ділянки надр тощо), на використання яких отримано дозвіл спеціально уповноважених органів видалення відходів чи здійснення інших операцій з відходами.

Аналогічне визначення терміну «розміщення відходів» містить Порядок розроблення, затвердження і перегляду лімітів на утворення та розміщення відходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.1998 № 1218 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 8 Порядку № 1218 власники відходів, для яких платежі за розміщення відходів усіх класів неб

У Х В А Л И В:

апеляційну скаргу Окружної державної податкової служби - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків Державної податкової служби на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.02.13р. у справі №17085/12/2670 - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.02.13р. у справі №17085/12/2670 - без змін.

Дана ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуюча суддя  Шелест С.Б.

Судді :  Романчук О.М.,  Пилипенко О.Є.

comments powered by HyperComments
close icon
Інформація про документ

Дата ухвалення
18.04.2013
ПІБ судді:
Шелест С.Б.
Реєстраційний № рішення
2а-17085/12/2670
Інстанція
Апеляційна
Резолютивна частина
Апеляційну скаргу контролюючого органу залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Подальше оскарження
Рішення суду апеляційної інстанції в подальшому не оскаржувалось.
Замовити персональну презентацію