ПІДПРИЄМЦІ З ОЗНАКОЮ

08 Квітня 2019 569 Переглядів Автор: Фатєєва Яна Анатоліївна

Розміри тексту:

Аа Аа

У цій статті йдеться про оподаткування фізичних осіб-підприємців, які згодом після реєстрації підприємцями стали займатися незалежною професійною діяльністю як адвокати, судові експерти або арбітражні керуючі. Перелік осіб, чия діяльність відноситься до незалежної професійної, значно більше, але ці проблеми їх до цього часу не зачіпають.

Окремо розглянемо питання оподаткування єдиним податком або податком на доходи фізичних осіб та сплати єдиного соціального внеску.

Отже, особи, перебуваючі зареєстрованими як ФОП, сплачували єдиний податок за другою або третьою групою платників єдиного податку, і після початку незалежної професійної діяльності мали намір продовжити сплачувати єдиний податок також з тих доходів, що отримують від цієї незалежної професійної діяльності.

Особисто я з 2001 року є підприємцем, який працює за основним видом діяльності “діяльність у сфері права” та іншими пов'язаними з юридичною практикою видами діяльності, а також не пов'язаними з нею. Після отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю я почала ознайомлення з податковими консультаціями та судовою практикою щодо оподаткування доходів, отриманих від адвокатської діяльності, і винайшла наступне.

Податківці вважають, що фізична особа-підприємець, яка одночасно провадить незалежну професійну діяльність, має вести окремий облік доходів/витрат від провадження незалежної професійної діяльності і підприємницької діяльності та здійснювати окремо розрахунки з бюджетом, вести дві книги обліку доходів і витрат та сплачувати ЄСВ двічі по правилам для ФОП та для особи, що здійснює незалежну професійну діяльність.

Відповідно податкові інспекції донараховували адвокатам податок на доходи фізичних осіб з коштів, отриманих від адвокатської діяльності. Адвокати зверталися до суду, мотивуючи тим, що ці доходи були обкладені єдиним податком як для підприємців, і у певних випадках суди ставали на сторону таких адвокатів (прикладом є широковідома постанова ВАСУ від 21.01.2016 року).

У 2018 році у багатьох областях України податкові інспекції донарахували таким підприємцям, що були одночасно адвокатами, судовими експертами та арбітражними керуючими, ЄСВ з доходів, які вони отримали як особи, що займаються незалежною професійною діяльністю. Тобто особи сплачували ЄСВ як ФОП, а податкові інспекції нарахували повторно ЄСВ з незалежної професійної діяльності. Підприємці оскаржували донарахування до суду.

У більш ніж 50 випадках розгляду судом подібних справ лише в декількох ФОП було відмовлено у задоволенні позову, тобто переважна більшість рішень визначає подвійну сплату ЄСВ незаконною.

Судової практики щодо ПДФО значно менше, але вона є, і вона, з моєї точки зору, неоднозначна.

Нагадаю норми законодавства. Податковий кодекс України передбачає обов'язок самозайнятих осіб стати на облік в контролюючому органі, при цьому такий обов'язок передбачений у разі, коли особа здійснює підприємницьку діяльність, а також у разі, коли особа здійснює незалежну професійну діяльність. При цьому контролюючий орган відмовляє в розгляді документів, поданих для взяття на облік особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність, у разі коли така фізична особа вже взята на облік як самозайнята особа. Тобто повторне взяття на облік особи, яка вже взята на облік як будь-яка самозайнята особа, не передбачений.

Для того, щоб якось обійти ці вимоги Податкового кодексу, і при цьому проводити фактично подвійний облік самозайнятих осіб (одночасно як підприємців та як осіб, що здійснюють незалежну професійну діяльність) Міністерство фінансів України у Порядку обліку платників податків і зборів запровадило механізм обліку фізичних осіб-підприємців з ознакою провадження незалежної професійної діяльності. В результаті Міністерство фінансів фактично створило новий вид платників податків і зборів, не передбачений ані Податковим кодексом, ані Законом про ЄСВ.

У декількох випадках особи до того, як починати не сплачувати ЄСВ подвійно, зверталися до ДФС України або до головних управлінь ДФС у своїй області за індивідуальними податковими консультаціями щодо необхідності сплачувати ЄСВ подвійно. Я знаю три таких випадки. Усі ці випадки в Одесі, без зайвої скромності! Один стосується адвоката, особисто мене. У другому випадку звернувся судовий експерт. Консультації звичайно мали характерний фіскальний зміст та були оскаржені у суді. В обох цих випадках остаточне рішення суду було на користь платників (перегляду у касаційному порядку не було з технічних причин, хоча ДФС зверталося зі скаргою до ВС). І ще один адвокат отримав податкову консультацію, яка була визнана судом правомірною (він питав, чи може оподатковувати єдиним податком доходи від адвокатської діяльності в разі реєстрації його підприємцем).

Розглядаючи питання про законність донарахування ЄСВ, суди у своїх рішенням майже у всіх випадках з початку розглядали порядок реєстрації підприємців та осіб, що здійснюють незалежну професійну діяльність.

Аналізуючи положення Податкового кодексу та профільних законів щодо незалежної професійної діяльності, суди доходили висновку, що доходи отримані від здійснення незалежної професійної діяльності оподатковуються у встановленому для них порядку тільки лише для осіб, не зареєстрованих як фізичні особи-підприємці. Тобто якщо особа зареєстрована як підприємець, то вона має сплачувати податки від незалежної професійної діяльності у порядку, встановленому для підприємців. Важливим чинником було чи здійснює особа незалежну професійну діяльність за тим самим кодом КВЕД, що і підприємницьку діяльність. Наразі суди зазначають цю обставину у своїх рішеннях як важливу.

Я взагалі вважаю, що розглядати питання оподаткування ЄП у судових справах, де предметом позову було донарахування ЄСВ (або податкова консультація саме з питання ЄСВ) взагалі недоречно. Але судова практика - це важливий інструмент прогнозування майбутнього розвитку взаємодії кожного з нас з податковою інспекцією, крім того, у цих рішеннях відображається аналіз законодавства, що здійснювався іншими юристами (позивачами-адвокатами та суддями).
 

Зовсім нещодавно на сайті Національної асоціації адвокатів України з’явилася стаття,  присвячена зокрема оподаткуванню єдиним податком доходів адвокатів, в якій також міститься висновок про можливість такого оподаткування. І він співпадає, або заснований, на наявній судовій практиці. Звичайно, ця стаття стане керівництвом для дії багатьом колегам.

Я категорично не погоджуюсь з тим, що доходи адвокатів та арбітражних керуючих можуть оподатковуватися в порядку, встановленому для підприємців. Законом про адвокатуру встановлено що адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю. Законом про відновлення платоспроможності або визнання банкрутом також визначено, що діяльність арбітражних керуючих є незалежною професійною діяльністю. Зовсім інша справа з судовими експертами, тому що в їх профільному Законі про судову експертизу немає подібних положень, таким чином судовий експерт має вибір чи реєструватися йому як підприємцю, чи реєструватися як особі, що здійснює незалежну професійну діяльність. А якщо він вже є підприємцем і має відповідний вид діяльності за КВЕДом, то він може продовжувати свою діяльність як підприємець.
 

Щодо адвокатів та арбітражних керуючих, то в них вибору немає, вони мають реєструватися як фізичні особи-підприємці з ознакою здійснення незалежної професійної діяльності та вести окремий облік доходів від підприємницької діяльності за видом діяльності “діяльність у сфері права” та від адвокатської діяльності. Оскільки за новими процесуальними кодексами представництво у суді можуть здійснювати лише адвокати, за певними відомими виключеннями, то доходи, отримані від представництва у суді мають обліковуватися як доходи адвоката, тобто як особи, що здійснює незалежну професійну діяльність.

В частині інших доходів, отриманих за усні та письмові консультації, складання договорів тощо, в особи є вибір - обліковувати ці доходи як доходи підприємця або як доходи особи, що здійснює незалежну професійну діяльність. Варто зазначити, що оподатковуваний дохід особи, що здійснює незалежну професійну діяльність, є різницею між доходами та витратами на здійснення цієї діяльності, до цих витрат відноситься досить великий їх перелік, звичайно обмежений податковою. Але їх досить багато, це оренда, ремонт приміщення, ремонт та придбання оргтехніки та програмного забезпечення тощо. Це єдиний можливий простір для так званої оптимізації, і практика європейського суду зазначає, що підприємці мають право на надання фіскальному органу всіх належним чином оформлених документів, передбачених податковим законодавством, з метою одержання податкової вигоди, що є підставою для її одержання.
 

Цікава ситуація виникає у разі, коли адвокат, вже зареєстрований в ДПІ як особа, що здійснює незалежну професійну діяльність, намагається зареєструватися як підприємець з видом діяльності “діяльність у сфері права” та стати в ДПІ на облік повторно. В ПК та в Порядку обліку платників податків і зборів немає підстав для заборони такої реєстрації, але який статус буде у такого платника, у зазначених нормативних актах не встановлено. Я вважаю що законом про адвокатуру імперативно визначено, що адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю, таким чином її оподаткування можливе лише в порядку, встановленому для незалежної професійної діяльності, відповідно воно неможливо у порядку, встановленому для підприємницької діяльності. Таку індивідуальну консультацію і надала ГУ ДФС в Одеській області адвокату, і ця консультація визнана місцевим судом законною, що на мій погляд обґрунтовано.
 

Але щодо оптимізації оподаткування шляхом диверсифікації доходів адвоката та підприємця, то шлях реєстрації адвоката ще і підприємцем, та набуття ним статусу “підприємця з ознакою” дає підстави розрізняти доходи, отримані ним як адвокатом та як підприємцем, при цьому не сплачуючи ЄСВ подвійно. Треба зазначити, що я не вивчала можливість особи, що займається незалежною професійною діяльністю, зареєструватися як підприємцю.

Маю підкреслити, що в усіх рішеннях на користь платників ЄСВ, які ви знайдете у єдиному реєстрі судових рішень, викладена позиція, що підприємець на спрощеній системі оподаткування, зареєстрований як фізична особа-підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності, має (майже зобов’язаний) вести єдиний податковий облік та сплачувати податки як фізична особа-підприємець на спрощеній системі за зареєстрованими видами діяльності. Тобто моя позиція з цього питання не збігається з позицією більшості суддів.

Але, крапку у цьому питанні колисть поставить ВС, і вона може виявитися не на користь сміливих самозайнятих осіб.
Щодо ЄСВ в мене зовсім інший підхід, я вважаю незаконною позицію ДФС про подвійне нарахування ЄСВ одній особі як підприємцю та одночасно як особі, що здійснює незалежну професійну діяльність. Основним моментом, на якому базується такий висновок, є те, що закон про ЄСВ розмежовує фізичних осіб-підприємців та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, але ми, “підприємці з ознакою здійснення незалежної професійної діяльності” не стаємо двома самозайнятими особами, ми залишаємося однією особою, яку винайшов Мінфін. А законом про ЄСВ ця особа взагалі не передбачена, тому з метою застосування закону про ЄСВ ми залишаємося лише підприємцями.

Звичайно, сплачувати ЄСВ один раз як фізичні особи-підприємці ми маємо, бо хтось має подбати про нашу пенсію та про наших батьків-пенсіонерів. Але сплачувати ЄСВ два рази як дві особи - це занадто.

Крім того, я вважаю, що з метою нарахування ЄСВ не має ніякого значення, яким видом діяльності я займаюся як підприємець, і яка в мене незалежна професійна діяльність. Якщо мій статус “підприємець з ознакою”, то я не маю сплачувати ЄСВ як особа, що здійснює незалежну професійну діяльність, навіть якщо маю різні види діяльності як підприємець та як особа, що здійснює незалежну професійну діяльність.

 

comments powered by HyperComments