Н. Блажівська: «Судді мають стежити за практикою ЄСПЛ комплексно, а не лише за рішеннями щодо України»

Суддя Вищого адміністративного суду України, віце-президент Всеукраїнської асоціації адміністративних суддів Наталія Блажівська розповіла TaxLink про невідомі для широкого загалу рішення Європейського суду з прав людини, проблеми з перекладом та тенденції у застосуванні практики ЄСПЛ за останні 10 років. Поділилась суддя і секретами, як зменшити кількість спорів у судах.

ЄСПЛ і українські суди

Маю сказати, що за останні 10 років динаміка застосування українськими судами практики Європейського суду з прав людини є позитивною. Якщо у 2007 р. мали місце лише поодинокі посилання на практику ЄСПЛ, а судді дуже обережно підходили до цього питання, то на сьогодні ситуація змінилась докорінно. Такі зміни обумовлені реалізацією низки міжнародних проектів (наприклад, Twinning), а також завдяки курсам, які проводять Національна школа суддів, ОБСЄ.

Втім до цих пір актуальним залишається питання якості та швидкості перекладу практики ЄСПЛ. Дуже часто саме ті рішення, які є актуальними, демонструють останні підходи та тенденції Страсбурзького суду, є недоступними для суддів, які не володіють англійською мовою. Навіть сайт HUDOC, де розміщено багато перекладів рішень російською мовою, все-таки характеризується вибірковим підходом. Це, власне, перше, що стає на заваді більш ефективному вивченню практики. Як на мене, то цю прогалину можуть заповнити професійні організації шляхом здійснення перекладу українською актуальних позицій ЄСПЛ.

Наступний важливий аспект – не завжди влучні і доречні  посилання на конкретні справи. Є справи, які просто згадуються в позовній заяві для наповнення. Необхідно розуміти, що ми перебуваємо на тому етапі сприйняття та застосування практики ЄСПЛ, коли ці посилання мають бути влучними. До речі, ще один момент – посилатись потрібно не на рішення в загальному, а вказувати конкретний параграф, пояснювати, чому він є доречним у цьому випадку. Зауважу, що такого підходу дотримується і сам Страсбурзький суд, який, посилаючись на свою попередню практику, зазначає конкретний параграф того чи іншого рішення.

TaxLink: Наскільки поширеною є практика недоречних посилань на рішення ЄСПЛ?

Для прикладу: практично кожного разу, коли приходить податкова справа і є застосування практики ЄСПЛ, мова йтиме про рішення у справі «Булвес Ад проти Болгарії» та «Бізнес Суппорт Центр проти Болгарії». Ці рішення фактично згадують для того, щоб підкреслити власну правоту. Але тут треба звернути увагу на те, що після цих рішень ЄСПЛ було прийнято низку відмовних рішень. Утім ці рішення не так поширені і цитовані навіть у закордонних джерелах. І це зрозуміло, адже адвокатська спільнота радше буде транслювати рішення, що прийняті на користь платника. Попри це ми маємо розуміти, що Страсбурзький суд у відмовних рішеннях пояснює, чому він відходить від своїх попередніх позицій, прийнятих у справах з практично аналогічними обставинами. А це є важливим для подальшого розгляду ЄСПЛ схожих справ.

Загалом, не так важливе посилання на конкретну справу, як те, щоб не було упущень із застосування тих основних принципів, стосовно яких уже висловився ЄСПЛ.

Труднощі перекладу

Для України питання перекладу рішень ЄСПЛ все ще залишається ключовим. У нас немає такої вимоги, щоб кожен правник знав фахово англійську мову. Та, зрештою, в жодній країні такого немає… Але навіть знання мови недостатньо, бо постійно ведеться дискусія: чи це точний і релевантний переклад.

Рішення в окремих категоріях справ, наприклад стосовно біженців, перекладають більш жваво, чого не можна сказати про інші категорії. До того ж слід констатувати, що пошук у практиці ЄСПЛ, та відповідно переклад, як правило, здійснюється з тих рішень, де було констатовано порушення Конвенції. 

Я вважаю, що ці підходи треба змінювати, адже відмовні рішення є також надбанням правничої думки Страсбурзького суду. І невипадково зараз ми починаємо звертати на них все більшу увагу, адже при підготовці справи до суду потрібно розуміти, які підходи може застосувати ЄСПЛ.

TaxLink: Безумовно, проблема перекладу не є новою, це навіть стосується деяких конвенцій, положення яких намагаються імплементувати в українське законодавство. Чи бачите Ви шляхи для налагодження цього процесу?

Офіційні переклади робить Мін’юст, але з огляду на навантаження вони зараз надсилають нам лише короткі резюме. Але коротке резюме, навіть зроблене органом, який має офіційні повноваження, не розкриває суті справи.

Як мені здається, то тут на допомогу можуть прийти професійні асоціації. Саме їм під силу брати на себе переклад, посвідчувати його нотаріально, і, очевидно, має бути якась програма співпраці з Мін’юстом, у рамках якої останній візуватиме ці переклади.

Звісно, переклади окремих рішень можна знайти і в системах Ліга:Закон, але ж не кожна особа має до неї доступ. Судова практика повинна бути доступною для всіх, а не тільки для юристів, які є зареєстрованими користувачами тих чи інших систем. Тож так, якщо держава сама не може робити ці переклади вчасно через свою надмірну завантаженість, то до цієї роботи повинно долучатись професійне середовище.

Щоденне відслідковування практики ЄСПЛ може бути ефективним лише тоді, коли ми будемо розуміти суть кожного рішення, адже в кожному з них закладаються якісь особливі унікальні висновки.

Стосовно наявних перекладних ініціатив, то над цим питанням працюють, зокрема, Асоціація податкових радників України, Асоціація адміністративних суддів України, канадський проект допомоги суддям.

Якщо ми говоримо про вишкіл суддів, то мушу сказати, що ми вже маємо навіть суддів-тренерів із застосування практики ЄСПЛ. Але знову ж таки — навчання в НШСУ відбувається за адаптованим матеріалом, а дуже часто буває так, що буквально вчора з’являється абсолютно нове і важливе рішення, і що тоді? Наприклад, нещодавно Великою Палатою було прийнято рішення «А. та Б. проти Норвегії» (т.зв. справа щодо принципу «Ne bis in idem», відповідно до якого особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності двічі за одне й те саме правопорушення). І це унікальне рішення: з 98 сторінок власне рішення займає лише 45 сторінок, решта тексту – це особливі думки суддів. Про що це свідчить? Про те, що в ЄСПЛ вже є певна група суддів, які мають зовсім інший підхід до цього питання. А це у свою чергу дає можливість припустити, що Суд може згодом і змінити свою практику.

Чим швидше ми будемо йти в ногу з актуальними рішеннями ЄСПЛ, тим менше надалі буде рішень щодо України, бо наша кінцева мета полягає в тому, щоб особа була впевнена у законності, обґрунтованості рішення національного суду, і якщо права та інтереси такої  особи було порушено, то вони будуть відновлені саме національним судом без потреби звернень до міжнародних інституцій.

Проблеми застосування

Процес у цьому випадку будується на «трьох китах»: відслідкувати, перекласти та застосувати відповідне рішення ЄСПЛ. І з цим, власне, пов’язані всі труднощі із застосуванням практики Суду. Наприклад, відслідковування практики у нас поки що не відбувається системно. Імовірно, в новому ВС буде організовано відповідний відділ, який відслідковуватиме практику ЄСПЛ на регулярній основі у кожній конкретній категорії спорів.

Зараз ситуація така: ми отримуємо листи від Міністерства юстиції з короткими витягами з рішень, які приймаються щодо України. Тобто ми оперуємо практикою лише щодо нашої держави, а нам необхідно моніторити всю практику ЄСПЛ та ознайомлюватися з нею. Окрім того, короткі резюме ситуації не вирішують, потрібен повноцінний текст. Лише тоді можна буде говорити, що люди мають можливість релевантного застосування цих рішень. І, звісно ж, ці переклади мають бути загальнодоступними.

TaxLink: Чи може згаданий Вами вище відділ у ВС, який відслідковуватиме практику ЄСПЛ, у рамках співпраці ВС та відповідних профільних асоціацій, передавати ті чи інші рішення Суду для перекладу фахівцям асоціацій?

Гадаю, що ми зможемо втілити в життя цю свіжу ідею, адже у такий спосіб можна швидко отримати бажаний результат.

Взагалі, нам треба працювати над тим, щоб національний стандарт судового рішення був настільки високим, щоб у ситуації, коли особа дійсно неправа, у неї не виникало сумнівів щодо правильного застосування судом законодавства. Адже зараз ми маємо ситуацію, коли всі йдуть до останньої інстанції – хтось затягує час, а хтось просто не здатен сприйняти аргументи. Водночас здатність сприйняти відповідні аргументи свідчить про високу правову культуру. У більшості країн Ради Європи дуже невеликий відсоток оскарження судових рішень в апеляційному порядку. І це не тому, що там великий судовий збір, справа в тому, що там є повага до суду. В Україні ситуація зараз кардинально інша – стало зручно не погоджуватися з судом і тим самим бути в тренді.

Сьогодні багато говорять про недовіру до судової гілки влади, але ж погляньте на це з іншого боку: суддям заявляють дуже малий відсоток відводів. Якщо ви довіряєте суду в процесі, а по винесенні рішення кажете, що суд був упереджений, то чому ви про це мовчали спочатку та не заявили відвід? І це теж питання правової культури, на формування якої потрібні роки. Можливо, своєрідною точкою відліку для України в цьому питанні стане початок роботи нового ВС.

Про важливість відмовних рішень

Одним із яскравих прикладів відмовних рішень є справа «Атев проти Болгарії». У цій справі заявник вважав, що його ситуація є аналогічною до згаданої вище справи «Булвес Ад проти Болгарії» – майже той самий період, ті ж норми законодавства застосовані. Однак Суд підтримав іншу позицію і сприйняв висновок національного суду про те, що заявник не вичерпав усі засоби національного захисту. Мова йшла про те, що Атев не звернувся до свого контрагента в порядку цивільного провадження з позовом про відшкодування шкоди, завданої його діями (у справі «Булвес» ЄСПЛ аналогічний аргумент Уряду відкинув та вирішив, що особа вичерпала всі засоби захисту). Це важливо для нас, адже українське законодавство містить аналогічну норму.

Якщо провести певні паралелі, то це питання у справі «Атев» можна звести до тієї дискусії, яку ми ведемо в Україні стосовно статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, – докази і доказування. Так, наразі адвокатське середовище наполягає на тому, що пріоритетною є частина друга цієї статті, відповідно до якої суб’єкт владних повноважень має доводити правомірність оскарженого рішення. Страсбурзький суд у свою чергу фактично звернув увагу на частину першу статті 71 КАСУ – тобто кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається. 

Громадянину Атев, який є підприємцем, вказали на те, що він не продемонстрував своєї процесуальної активності та належної обачності. Ця справа і відповідне рішення ЄСПЛ викликали дискусію, адже, якщо згадати обставини справи, то саме контрагент не відобразив у своєму бухгалтерському обліку відповідні операції і саме в контрагента ці документи зникли. Англійські юристи свого часу зазначали, що Атев не мав інших засобів захисту, окрім як показати свою документацію, своє відображення операцій.

І хоча Атев спочатку оскаржував рішення фіскального органу в порядку адміністративної процедури і лише потім звертався до суду, національні суди звернули увагу на його процесуальну поведінку, зокрема, на те, що Атев під час допиту не задавав влучних питань. Цю позицію і підтримав ЄСПЛ.

Слід відзначити, що ЄСПЛ у відмовних рішеннях демонструє нам певний алгоритм дій, який, можливо, Суд буде застосувати до наступних справ, які надходитимуть йому на розгляд. А тому надзвичайна важливо, щоб юридична спільнота взяла до уваги ці висновки Суду. Окрім того, після справи Атев була ще низка об’єднаних справ, в яких ЄСПЛ також відійшов від позицій, висловлених ним у рішенні «Булвес».

З цього також можна зробити висновок, що ЄСПЛ ставить на перший план принцип належної обачності. Окрім того, треба розуміти, що по суті ЄСПЛ зараз у цих відмовних рішеннях просто деталізує ті тезиси, які він висловлював і раніше.

Яке це має значення для української судової системи? Це означає, що у цій податковій категорії спорів ми повинні тепер звертати увагу не лише на позиції, висловлені у справі «Булвес», а й детально проаналізувати ті рішення, де Суд відмовив особі, а також слід приділяти увагу реалізації принципу належної обачності та поведінці особи, на що, власне, звертає увагу безпосередньо Страсбурзький суд.

Фаворити і «аутсайдери»

TaxLink: Є так звані топові рішення ЄСПЛ, які згадує більшість, оскільки це вигідно підкреслює позицію платника. Звісно, є і рішення, які зручніше «забути». Ви б могли назвати ті рішення ЄСПЛ, висновки в яких є важливими, але які поки не надто відомі?

Рішення «А. та Б. проти Норвегії» щодо принципу уникнення подвійної відповідальності. Його ніхто поки не згадує, адже тут не констатовано порушення, а тому це рішення не аналізують так активно. Але, як я вже казала, – тут є багато окремих думок суддів, які не згодні з позицією Великої палати. Окрім того, цьому рішенню передувала низка звернень з інших країн, а це означає, що ситуація є повторюваною.  А з урахуванням того факту, що питання піднімається правниками неодноразово, а Суд демонструє тенденцію до відходу від раніше прийнятих позицій, то, можливо, і в цьому питанні буде змінено практику.

Чим обґрунтованішими будуть матеріали, чим глибиннішим буде підхід, тим більша ймовірність того, що Суд може знову змінити свою практику. Адже зміни в практиці не відбуваються інакше, як на підставі тих матеріалів, які надходять. Зрештою, як і в національній судовій практиці. Якщо з аналогічного питання приходить зовсім інша доказова база, то і висновок буде інший.

Якщо згадувати рішення, які цитуються топово, то це рішення «Щокін проти України», вже згадувані рішення у справах «Булвес АД» та «Бізнес Суппорт Центр».  Ми у своїх рішеннях також часто цитували і рішення «Пронін проти України».

Застосовуючи практику ЄСПЛ, треба розуміти, що певне посилання має бути релевантним у конкретній ситуації – воно має надати захист особі, чітко прояснити ситуацію, якщо цього не можна зробити нормами національного законодавства, прибрати нечіткість, незрозумілість.

Про переваги нового КАСУ

З новим процесуальним законодавством (законопроект № 6232, яким у новій редакції пропонується викласти 3 процесуальних кодекси – ЦПК, ГПК і КАС – ред.) склалась така унікальна ситуація – юридичне середовище уже детально обговорило той документ, який навіть не включений у порядок денний. Це означає, що юридична спільнота в очікуванні тих нових інструментів, які цей проект може нам дати.

Передусім, я маю на увазі дотримання принципу належної обачності з самого початку, з того моменту, коли особа починає взаємовідносини з контрагентом. Адже проектом нового КАСУ дотримання цього принципу посилюється, зокрема, за допомогою таких можливостей, як подача відзиву і заперечення на відзив (проект нового КАСУ передбачає такий алгоритм: подача позову – відзив на позов – відповідь на відзив – заперечення – ред.). Це саме ті інструменти, які можна використовувати тоді, коли ти маєш зібрану доказову базу. Тобто ця практика відкладення судових засідань для дозбирування доказів, яка вже і зараз є не надто дієвою, припиниться.

Всі ті вимоги, про які я говорила, фактично дозволяють виграти спір ще до початку судового засідання, адже в суду вже з самого початку будуть як доказова база особи, так і відповідні аргументи (заперечення, відзив) з боку опонентів. Звісно, суб’єкт владних повноважень може не подавати жодного документа, але для таких випадків проект КАСУ передбачає спеціальні наслідки.

Таким чином, ми отримаємо більше вимог до всіх учасників процесу, а в кінцевому варіанті вийдемо на ту ж таки практику ЄСПЛ: доказова база має бути зібрана, а докази повинні свідчити про дотримання принципу належної обачності. Як результат такої практики – справи не будуть повертатись на новий розгляд, що зараз є масовою проблемою.

Що ще ми отримаємо? Запозичений із практики Страсбурзького суду інститут пілотного рішення. Сам ЄСПЛ застосував цей механізм вперше у справі «Броньовський проти Польщі», коли він ще навіть не був приписаний у Регламенті Суду. ЄСПЛ відштовхувався від думки – для певної кількості типових справ має бути одне пілотне рішення, а інші справи такого ж характеру мають розглядатись аналогічно. В Україні ми отримаємо такий інструмент, як взірцеве рішення (за наявності 10 і більше типових справ у провадженні адмінсудів ВС може розглянути одну з таких справ як суд першої інстанції та постановити зразкове рішення – ред.).  Очевидно, що в цьому зразковому рішенні новий ВС буде дуже фундаментально описувати підходи, і, ймовірно, ми там побачимо і посилання на практику ЄСПЛ, якщо це, звісно, буде доречним.

Чому, власне, я звернула увагу на це зразкове рішення? Це має допомогти зробити процес більш передбачуваним. Якщо буде рішення ВС з типових рішень, то особа буде розуміти, в якому напрямі рухається її справа, якщо вона входить до категорії типових справ.

Процес отримання зразкового рішення може дещо ускладнитись через можливість його оскарження до Великої палати ЄС, але в будь-якому випадку це дуже швидко розвантажить суди. До речі, за ініціативою суддів Окружного адмінсуду Києва Асоціація адмінсудів проаналізує практику та визначиться з категоріями типових спорів. Таким чином, одразу після того, як законодавець прийме відповідне процесуальне законодавство, ми будемо мати уявлення про ті типові спори, які є на практиці.

TaxLink: Я так розумію, Ви тільки розпочали?

Так, це ініціатива буквально кількох днів. Цей первинний аналіз є необхідним, оскільки ми вже зараз чуємо питання: «А як судді будуть визначати «типовість» справи»? Очевидно, це питання також можна спробувати вирішити технічно – за допомогою автоматизованої системи документообігу суду.

TaxLink: Ви вже уявляєте, які справи потраплять до цих категорій?

Дуже часто такими масовими стають справи, пов’язані з неточністю у законодавстві. Наприклад, справи щодо збитків минулих періодів.

TaxLink: На новий склад ВС юристи покладають багато надій в частині перегляду позицій у певних категоріях спорів, наприклад, це та ж позиція Суду з фіктивності. Ви можете виокремити ті суперечливі категорії спорів, які варто було б переглянути ВС?

У нас іноді відбувається так, що ми швидше отримуємо зміну законодавства, ніж зміну практики. Якщо ми отримаємо зміну законодавства і після цього зміну практики з цього питання, то для тих спорів, що накопичились, це, звичайно, добре, але значення для майбутнього воно не має.

Якщо згадати рішення ВС 2015 р. з фіктивності, то тут також треба зрозуміти, що зміну практики породжує конкретна справа, яка приходить у Верховний суд. І від тієї доказової бази, яка є в тій справі, залежить рішення, яке прийме ВС. Та й позиція ВС із фіктивності пом’якшується в останніх його рішеннях. Окрім того, навіть у тій практиці, що нас не задовольняє, можна знайти думку ВС, який прописав, що обов’язок доведення покладається на суб’єкта владних повноважень.

Очевидно, що ми отримаємо зміни підходів, адже прийдуть нові люди до ВС, проте я б не стала говорити про конкретні категорії справ, оскільки це не коректно і невдячно — вирішувати за тих людей, які будуть розглядати ці справи. Окрім того, як я вже говорила: завжди буде мати значення той матеріал, який надійшов.

Проблема як нового ВС, так і теперішнього в тому, що він ухвалює рішення у конкретній справі, яке породжує наслідки для інших справ. Тому зрозуміло, що їхні формулювання повинні враховувати той факт, що цей висновок є висновком не лише для цієї справи, а й для інших спорів.

Стабільність законодавства

Класично – кожного разу, коли порушується принцип стабільності податкового законодавства, ми маємо нову масову категорію спорів, зокрема, як це було свого часу з транспортним податком.

Я зараз, до речі, часто чую аргументацію, що, мовляв, та чи інша спірна норма була прийнята останньою в часі. Але ми не можемо в такий спосіб трактувати принципи, адже принципи і норма, яка деталізує застосування того чи іншого податку, — це абсолютно різні речі. Я навіть зустрічала пропозицію прописати цю норму на рівні Конституції України, оскільки «статусу» принципу в податковому законодавстві не вистачає. Це також не зовсім правильний підхід, принцип є непорушним і про це знає кожен студент-правник.

Маніпуляція з принципами – це відсутність стабільності і передбачуваності як такої взагалі. Якщо вже законодавець хоче міняти правила гри, то хай змінює саму норму, якою прописаний цей принцип. Тоді, гаразд, державна влада відходить від тих декларацій, які вона давала своїм громадянам, значить, непотрібна нам ця норма про 6 місяців і ми її забираємо.  Але навіть за такого сценарію подій особа отримає свій захист із посиланням на відповідну практику ЄСПЛ.

TaxLink: Наскільки можливо реалізувати цей принцип в умовах тих постійних змін, які відбуваються в Україні?

Питання не в змінах. Питання в тому, що зміни можуть бути хорошими, однак для належної їх реалізації потрібно просто правильно прописувати той момент, коли ці норми набувають чинності. Ось і все.

TaxLink: Але це ж не разова помилка, такі речі відбуваються постійно.

Я думаю, що в цьому випадку правничі професійні асоціації мають зайняти ще активнішу роль. Тому що ми фактично приділяємо багато уваги суті законопроекту, а от момент, з якого норма починає діяти, належно не виписаний. І саме цей факт стає причиною судових позовів. Тому очевидно, що нам треба приділяти цьому більше уваги, в т. ч. на своїх профільних заходах.

Навіть за умови найліпшим чином виписаної норми ми не можемо спрогнозувати наперед: буде позов чи ні. Адже на етапі її застосування посилюється роль виконавця. Але є і те, що ми можемо передбачити вже зараз у процесі впровадження тієї чи іншої ініціативи: не порушувати принцип стабільності. Ось і все. Це простий рецепт – якщо цього принципу будуть дотримуватись, то буде і впевненість у суб’єктів господарювання. Дуже часто бізнес протестує не тому, що вводиться якийсь новий вид податку, а тому, що вони не можуть підготувати свою бізнес-діяльність до змін.

TaxLink: Ви говорили, що один із варіантів – це відмовитись від принципу стабільності взагалі. Ви думаєте, це може бути реалізовано?

Сподіваюсь, що ні (посміхається).

TaxLink: Одним із варіантів забезпечення принципу стабільності часто називають запровадження мораторію на зміни до Податкового кодексу України. Про це, зокрема, йдеться і в проекті ліберального ПК. Як Ви гадаєте, це доцільно робити?

В цьому є логіка… Але, наприклад, візьмемо трансфертне ціноутворення: ми маємо йти в ногу з усім світом, а в нас до цих пір є спори стосовно щодо переліку низькоподаткових юрисдикцій. Зміни потрібні, і робити це слід вчасно.

TaxLink: Тобто мораторій на зміни це не варіант?

У будь-якому випадку ми говоримо про ту ж таки стабільність, адже кожен мораторій має бути виваженим, а зміни потрібно запроваджувати тоді, коли вони необхідні.

TaxLink: Якщо уявити, що в нас забезпечується принцип стабільності, яка б частка податкових спорів відпала?

Я не знаю останньої статистики, але за відчуттями попередніх років можу сказати, що це було б 20 – 30 %. 

TaxLink: Насамкінець хотілось би спитати про Ваші робочі плани, над чим Ви зараз працюєте?

Наразі мої зусилля зосереджені навчальному семінарі з проблематики трансфертного ціноутворення, який 30 червня 2017 р. відбудеться у Вищому адміністративному суді України. Будемо аналізувати досвід інших країн та відомі у всьому світі судові справи з цього питання.

TaxLink: Успіхів у Ваших починаннях і нових цікавих проектів.

 

 

Бесіду вела Наталія Шнир, TaxLink

Попередня стаття Наступна стаття